Antes de adentrarmos no tema, imperioso destacar os artigos 5º e 9º do Código de ética Odontológico, ambos preceituam que o Cirurgião-Dentista tem obrigação em resguardar o sigilo profissional, ou seja, o profissional da saúde não pode exibir imagem do paciente ou de elemento que permita sua identificação em meios de comunicação. Significa então, que a publicidade odontológica de antes e depois não é permitida? É isso que vamos descobrir ao longo do artigo.
Vale destacar que esse sigilo decorre do direito à intimidade (art. 5º, inciso X, da CF, garantia constitucional que todos os seres humanos possuem, justamente pela norma hipotética fundamental ser um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, expresso no art. 1º, inciso III da Carta Magna.
Devido a grande importância deste direito, a sua violação caracteriza crime previsto no art. 154 do Código Penal, crime de violação de segredo profissional, o objeto jurídico desta infração penal é justamente a inviolabilidade da intimidade e da vida privada das pessoas, relativamente ao segredo profissional (MASSON, 2021).
O cirurgião dentista pode realizar publicidade odontológica?
Inclusive, mesmo que o paciente consinta com a divulgação das imagens, o profissional pode responder pelo crime, pois existem diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais que o sigilo profissional dos cirurgiões-dentistas não pode ser mitigado, podendo eles, inclusive, se negarem a depor como testemunha em processo judicial.
A problematização aumenta, no passo que a divulgação de fotos com antes e depois, promete um resultado ao paciente. A atitude é vista como obrigação de resultado pela jurisprudência, ou seja, caso a suputação almejada não ocorra, poderá o paciente ingressar com processo judicial em face do profissional, mesmo que ele tenha empregado todos os procedimentos conforme a literatura e o Código de Ética Odontológico.
Contrariando a lei, a Resolução 196/2019 do Conselho Federal de Odontologia estabeleceu que seria possível a divulgação de fotos antes e depois, caso tenha a anuência do paciente. Além de ser um erro grosseiro, a resolução é totalmente inconstitucional, pois viola o direito à intimidade, além de violar o Código Penal e o Código de ética Odontológico.
Mas como fica o cirurgião-dentista diante desta divisão?
Não há nem espaço para discussão jurídica, todo Estado Democrático de Direito obedece, por óbvio, a “pirâmide de Hans Kelsen”, qual coloca a Constituição Federal acerca de qualquer outra norma dentro do ordenamento jurídico pátrio, abaixo estariam as leis e mais abaixo estariam as Resoluções.
Todavia, podemos explicar essa teoria de uma forma muito mais didática e fácil de ser compreendida. A lei se trata de uma norma de direito geral”, “abstrata” e “permanente”. Apresentada e votada pelo Poder Legislativo que é eleito pelo povo e sancionada pelo chefe do Poder Executivo, também eleito pelo povo. Logo, a lei deriva do poder do povo, poder este que é utilizado pelos seus representantes eleitos. Por outro lado, as resoluções são criadas e destinadas a disciplinar interesse de determinado órgão de classe, sem qualquer interesse do povo como um todo.
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Diante do exposto, a lei sempre deve se sobrepor às resoluções, pois deriva da soberania popular, cabendo às resoluções apenas a regulação de condutas aceitas e previstas em lei.
Após a explanação, já é possível concluirmos que a divulgação de fotos com antes e depois não é, nem de longe, uma boa forma de publicidade odontológica, tratando-se de uma divulgação de altíssimo risco ao profissional que a utilizar, pois está contraria a lei e a Constituição Federal.
A Dra. Rafaela ministrou uma mini aula sobre a legislação odontológica e abordou pontos bem importantes sobre o assunto. Confira a aula na integra:
Sobre a autora:
Dra. Rafaela Garmes | @rafaelagarmes
- CROSP: 119.045
- Especialista em Odontologia Legal – USP
- Perita Civil – Dona da Consultoria Odontologica Rafaela Garmes
- Professora em cursos de Pós-Graduação
- Coordenadora dos cursos de HOF no Instituto Mondelli – Bauru/SP
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Da legislação citada a CRFB1988 já é mais que suficiente para embasar a tese da autora. Faltou apenas citar o artigo 7.o da Lei 5081/66 que veda o famigerado antes/depois que, aliás, é de um tremendo mau gosto. A RES CFO 196/2019, tremendamente confusa e ilegal, faz parte de um pacote com outras Resoluções igualmente ilegais emitidas na mesma época que prestam um desserviço à sociedade e à Ética Odontológica. Parabéns à dra. Rafaela Garmes pelo excelente artigo.